内容摘要：基于缔约过失责任制度的立法目的，缔约过失责任的适用范围不应仅限于合同尚未成立、或者虽成立，但因不符合法定生效要件而被确认无效或被撤销三种情形，只要缔约过失是发生在缔约过程中，缔约方因另一方违反先合同义务而遭受的信赖利益损失均可向缔约过错方主张缔约过失责任。

      关键词：先合同义务  缔约过失  缔约过程

      一、缔约过失责任理论的提出与发展

      在传统民法上，民事责任主要是侵权责任和违约责任，并无所谓缔约过失责任。在这种情况下，当合同因一方的过错而不能成立、无效或被撤销，即使基于善意而信赖该合同有效的对方当事人遭受损失，也很难获得法律救济。面对这种理论和立法上的缺陷，缔约过失责任理论应运而生。1861年德国法学家耶林发表一篇题为《缔约上过失，契约无效与未臻完善之时损害赔偿》的文章时指出，契约因当事人一方的过失不能成立或无效时，有过失的一方应就他方因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任，因为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时尽必要的注意。法律所保护的，并非仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人而言，应赔偿于此信赖而产生的损害赔偿”。

      耶林关于缔约上过失责任理论的提出，对世界各国民法的制定产生了深远影响。我国合同法第42、43、58条也规定了缔约过失责任。如第42条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同、恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，第43条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当的使用。泄漏或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定等。

      二、缔约过失责任的构成要件

      缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的民事责任，其构成要件为：［1］

      1、行为人实施了违反先合同义务的行为，这是构成缔约过失责任的客观行为要件。所谓先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。

      （1）先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。

      （2）先合同义务是一种附随义务，它不同于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为合同成立前的先合同义务，合同履行完毕后的后合同义务和合同成立后至履行完毕期间的合同中义务。［2］

      （3）先合同义务是一种法律义务，它由法律强制规定而非由当事人双方约定。因此，违反先合同义务是一种违法行为而不是违反合同约定的行为。

      （4）先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的诚实信用义务。诚实信用原则是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。即受害人因缔约过失而遭受损失就可直接依诚实信用原则得到补偿，法官也可直接凭借内心蕴涵的公平、正义等民法精神给予受害人以支持[3]。当事人因缔约而进行磋商之际，已由一般的普通关系进入一种法律上的信赖关系。由于这种信赖关系比在一般关系中更为密切，因而任何一方不注意都很容易给对方造成损失，法律就对其规定较高的注意义务。当事人停留在不作为状态并不足够，只有作为义务才算达到要求，即应负互相协助、互相照顾、互相通报、保护对方等义务[4]。

      2、行为人违反先合同义务必须有主观过错。过错包括故意与过失，这是构成缔约过失责任的主观要件。

      3、缔约一方当事人由于过错导致缔约相对方信赖利益的损失。信赖利益包括因他方的缔约过失行为而导致信赖人的直接财产减少，如支付的各种费用等；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效所失去的其他应该获得的机会等。但无论如何，这种信赖必须合理，否则不能通过缔约上过失责任主张赔偿，另外，信赖利益的衡量与确定亦应采取客观标准，将其限定在当事人可预见的范围之内。缔约过失责任的赔偿范围是否包括间接损失，如丧失与第三人另订合同机会所产生的损失是否予以赔偿，对此理论界有不同看法。一种观点认为应当包括予以赔偿，其理由是该损失属于信赖利益。另一种观点认为不应包括予以赔偿，其理由是合同法对此未作明文规定。笔者认为，对此问题不能简单肯定，也不能一概否定，应视具体情况具体对待。如果受害人丧失与第三人另订合同的机会不仅是可能的，而且是现实性的，并有足够证据证明该可得利益的减少金额，只有在这种情况下，该间接损失才能纳入赔偿范围。

      4、缔约过错行为与信赖利益之间存在因果关系。无过错一方信赖利益的损失是由于另一方过错行为引起的。对于因果关系的性质，学界有不同的理解，有的主张是必然因果关系，有的主张是相当因果关系，还有的主张是偶然因果关系，笔者认为，缔约过失责任应采取相当因果关系，即一般人认为在同等条件下有发生同种损害的可能性。如果不能确认因果关系的存在，也就不能确认缔约过失的存在。

      三、缔约过失责任的适用范围

      缔约过失责任理论提出后，为不少国家的学者所接受，并被立法机关所认可和采纳。德国民法典起草时，多数起草人认为只能在严格限定的特殊情形下方能适用，于是德国民法典只在错误的撤销、自始客观不能、无权代理等情况下承认缔约过失责任。我国合同法第42条、43条、58条集中规定了缔约过失责任，许多学者认为，只有