在售后返租的实际操作过程中，可能面临诸多风险，随着时间的推移和项目的进展，一些问题渐渐浮出水面，对合同的履行造成障碍，严重的将很可能导致整个项目的失败。这里提到的风险，主要有以下几个方面：

　　（1）购房与租赁分开，开发商向投资者转嫁经营风险。开发商往往处于迅速回笼资金的需求而推出售后返租，意味着开发商存在资金断裂的风险。经营管理公司经营管理不善，承租方履约能力欠缺，造成后期的回报不确定。

　　（2）经营不善导致投资者投资预期落空的风险。投资者面临无法办理产权证的风险，一旦购房者无法取得房产的产权，租赁业务就无法开展。

　　（3）经营管理公司操作不慎，或者项目出现严重瑕疵，违反相关规定，被有关部门认定为非法集资，严重的，将面临刑事处罚。

　　根据《商品房销售管理办法》第3、6、7、8条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房预售实行预售许可制度。严格地讲，商品房预售存在许可制度，商品房的预售必须经过有关部门的批准；商品房现售实施备案制度，备案不是行政许可，不需要经过有关部门的批准。《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”

　　因此，商品房的售后返租从时间上大致可分为四个阶段：（1）未竣工商品房未取得预售许可的售后返租；（2）未竣工商品房取得预售许可的售后返租；（3）已竣工的商品房在预售阶段的售后返租（尚不符合现售条件，仅能预售）；（4）商品房现售阶段的售后返租。

　　对于经过有关部门批准的第二个阶段和第三个阶段的售后返租及无需经过有关部门批准的第四个阶段的售后返租来说，认定是否构成非法集资，主要关注是否“借用合法经营的形式吸收资金”。具体细化到房产销售，根据《非法集资解释》第2条的规定，符合《非法集资解释》第1条规定的要件，且不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。对此，认定是否“具有房产销售的真实内容或者以房产销售为主要目的”不能仅仅着眼于售后返租案件中的某一点，需要综合售后返租各方面的因素进行分析：承租方的履约能力；标的物的真实性；产权是否转移；承诺回报的高低；约定回购的选择权。

　　综上所述，经营性的售后返租与非法集资有明显的区别：取得预售许可后对预售商品房售后返租及对现售商品房售后返租的，认定是否构成非法集资需要综合整个项目的各方面因素进行衡量，对于出现承租方履约能力明显不足、交易标的不真实、标的物产权不发生转移、返租租金过高、强制性回购等瑕疵的项目，可能被认定为非法集资。对于将未竣工商品房售后返租的，应承担售后返租违规的行政责任。对于未取得预售许可进行商品房售后返租的，不论是否已竣工，应承担违规预售的行政责任，因其涉及未经有关部门依法批准吸收资金，可能构成非法集资。构成非法集资的，承担非法集资的行政责任。非法集资构成犯罪的，符合非法吸收公众存款罪的构成要件的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚；以非法占有为目的，使用诈骗方法的，以集资诈骗罪定罪处罚。

 

　　总体来讲，售后返租的风险较大，政府监管较严。《非法集资解释》的出台进一步限制了房地产领域售后返租，是否“具有房产销售的真实内容或者以房产销售为主要目的”的判断标准较为模糊，法官的主观裁量权较大。在售后返租操作过程中稍有不慎，影响了后期返租合同的履行。因为涉及不特定的公众，社会影响较大，倘若项目本身有瑕疵，符合非法集资的构成要件，则可能被认定为非法集资，房产商须承担相应的责任。

 

　　对于已经与开发商或经营管理公司建立了售后返租关系的投资者，成立业主委员会是较好的维权基础，并正确选择维权诉讼思路。

　　笔者相信，随着法治社会的进步和人们法律意识的增强，商业地产业主委员会的发展和壮大将是未来商业地产法制建设的重要内容。

　　当开发商或经营管理公司违约后，投资者可能会选择诉讼解决的方式。实践中有投资者请求人民法院确认售后返租协议无效，并要求开发商承担合同无效引发的法律责任。然后法院最终驳回了该名投资者的诉求。问题就在于该名投资者的诉讼思路错误，其应当主张开发商承担违约责任，而非合同无效的法律责任。

　　我国目前的法律和行政法规，还没有明确规定售后返租协议无效，因此，目前的司法实践仍然认定售后返租协议有效成立。但由于缺乏法律理论知识和法律研究，很多投资者甚至法律服务人员仍然主张售后返租协议无效。法院会认为签订售后返租协议的投资者为具备相应民事行为能力的人，且协议中对商铺的位置、价格、折扣、委托经营管理等重要内容均做了明确约定，各方也已签字确认，证明投资者在签订合同时已经对售后返租协议的风险作出判断并最终决定签署协议。同时若投资者也未提供任何证据证明开发商采取了欺诈的手段致使投资者签订了售后返租协议，那么最终法院多会认定售后返租协议系各方的真实意思表示，对于投资者的主张不予支持。

　　司法实践中，投资者通过违约之诉主张开发商承担违约责任或者解除合同的成功案例不在少数，但执行效果因开发商或经营管理公司的经济能力而有所差异。

　　若开发商或经营管理公司确实存在违约行为，如未能按照约定为投资者办理产权证书、未按照约定返租等，在证据确凿的情况下，法院多会支持投资者的诉求。但若开发商或经济管理公司本身已经没有经济实力履行生效判决，则投资者得到的可能仅限于一纸胜诉判决，真正实在的经济利益并未得到实现。