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识——新规则的发掘

《公司法》

　　第一百六十三条公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

　　为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

　　违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

　　本条是关于股份有限公司禁止财务资助的规则，规定公司不得为他人取得本公司或其母公司股份提供财务资助及其例外情形，该新增规则实质是对过往在上市公司监管实践中的经验予以法律确认。

通——新规则的透析

　　（一）为什么股份有限公司财务资助被禁止？

　　股份有限公司为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助的，学理上称为股份有限公司财务资助。接受资助一方实际即为公司潜在股东。因为财务资助的本质是公司对于接受资助方这一潜在股东的定向分配，从而对于其他股东以及公司债权人都可能产生不利影响。若接受资助方为该公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，则问题更为严重。而且公司为他人取得本公司或者其母公司股份提供财务资助的行为，从效果来看可能导致公司资本虚空。因此，有必要设定规则，对股份有限公司财务资助行为进行禁止。

　　事实上，在新《公司法》之前，在证券监管领域已经有很多规定体现对财务资助行为的禁止。例如《上市公司证券发行注册管理办法》第六十六条、《上市公司收购管理办法》（2020年修正）第八条以及各证券交易所关于股票上市的相关规则都有类似规定。而最近修订的《证券发行与承销管理办法》，更是在第二十七条、第三十八条的规定，发行人和承销商及相关人员不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿；上市公司向特定对象发行证券的，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得直接或者通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者其他补偿。

　　我认为，新《公司法》新定股份有限公司不得为他人取得本公司或其母公司股份提供财务资助及其例外情形，该新增规则在某种意义上而言是公司法与证券法衔接生成产物，实质是对过往在上市公司监管实践中的经验予以法律确认。

　（二）禁止股份有限公司财务资助有哪些例外？

　　对股份有限公司财务资助的禁止，并不是绝对意义上的禁止。

　　按照新《公司法》，探寻财务资助禁止的“例外允许”，可从三个层次理解财务资助禁止的例外。第一，提供财务资助应当为公司利益。第二，相关事项应当经股东会决议或由董事会按授权决议，其中，如果是董事会决议的，则列入董事会特别决议。如果是股东会决议，则因无法律特别明确限定而应理解经普通决议即可。应当注意的是，此处是对表决比例而非出席比例提出的要求。第三，不得超过财务资助累计总额的限制，即控制在已发行股本总额的10%。

　　我预判，在文义清晰的情况下，股份有限公司禁止财务资助的难点，在于实践中对禁止例外情形里的“公司利益”的诠释，很可能要结合公司法学理论上以及《公司法》中关于董事、监事、高级管理人员负有忠实义务和勤勉义务定义与规定予以判断，还有必要考虑引入法经济分析方法以及商业判断规则。

　　（三）股份有限公司财务资助表现为什么样？

　　新《公司法》列举了赠与、借款、担保等股份有限公司为他人取得本公司或者母公司的股份提供资助的情形。

　　实际上，在实践过程中，股份有限公司提供财务资助方式多种多样，例如：公司可能通过免除债务、给予补偿、显著偏离市场价格的低价卖出或高价买入等实质性减少公司净资产的方式，为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助。

　　因此，新《公司法》在股份有限公司禁止财务资助规则中，除列举相关情形还以“以及其他”作为兜底就不难理解了。

用——新规则的活用

　　对应股份有限公司禁止财务资助规则，引入的经典案例上海证券交易所[2023]2号纪律处分决定。

　　该纪律处分决定中指明，新湖控股为新湖中宝公司控股股东新湖集团控股、新湖中宝公司参股的公司，是新湖中宝公司的关联方。2018年至2021年，新湖中宝公司向新湖控股提供财务资助，部分财务资助金额达到股东会决议或董事会决议条件，但未履行决议程序及披露义务。因此，上海证券交易所对新湖中宝公司和时任董事长林某、时任总裁赵某等人予以通报批评，并责令新湖中宝公司整改。