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制作、使用真人表情包,你可能构成侵权了!
文章作者: 朱梅芳    更新时间: 2017/9/22
  2017年9月13日,新浪微博宣布将逐步下线其自带表情包中的代号为“酷”的表情,这个微小的动作,引发了网友的一片热议。有不少吃瓜群众对“这么小的事情,竟然引来如此多围观”表示迷惑。实际上,从我们自己日常的网上聊天习惯就不难发现“表情包”被使用的频率有多高!“表情包百科”(Emojipedia)估算,全球20多亿智能手机用户每天发出的450亿条信息中有60多亿条包含了表情包符号。在移动互联网时期,表情包逐渐成为一种流行文化,很多人们喜欢以时下流行的明星、语录、动漫、影视截图为素材,配上一系列相匹配的文字,用以表达特定的情感。这种以搞笑居多,而且多数为夸张图片的流行趋势引发了不少学者、专家对侵犯公民肖像权事件的担忧。但是不少公民认为“侵犯肖像权必须以盈利为目的的使用,我们只是在聊天平台上使用,只是玩玩的,不涉及到盈利,不可能构成侵犯肖像权”。
 
  那么,到底肖像权的具体内容是什么?侵犯肖像权需要的构成要件是什么?
 
  首先,肖像权是人格权。《中华人民共和国宪法》第三十八条:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”赋予中国公民的绝对性,排他性权利。对于肖像权的概念,学界并没有统一,但至少可以肯定“肖像是通过绘画、相片、雕塑、摄影、录像等艺术形式反映在一定的物质载体上,并且能够反映公民的外貌或者能够使人清晰的辨认公民的一切物质载体”。因此用明星或者普通公民的静态、动态图为素材的表情包属于该公民的肖像,公民对此表情包拥有肖像权。
  其次,肖像权作为人格权利,具有财产性权利和精神性权利的双特质。财产性权利,是指肖像权人使用、复制、公开、发行肖像从中收益的权利。例如,商家利用明星的肖像做广告、商标,从而扩大影响力,增加营业额,而明星从中获取广告费等财产性权利。精神性权利,是指肖像权人的肖像不受他人的侮辱、毁谤等的权利。因此,用他人的静态、动态图制作的表情包涉及到肖像权人的财产性权利和精神性权利。
  再次,肖像权作为独立的权利,具有积极方面和消极方面两项权能。积极方面,是指肖像权人能对自己的肖像积极地行使使用、复制、公开、发行等;消极方面,是指排他性,即除非肖像权人授权否则排除他人行使肖像权人的积极方面权利。
  读者看完上述论述,可能开始惶恐不安了。难道任何的制作表情包和使用表情包的行为都构成侵权吗?侵犯肖像权的构成要件是什么?
  一般大家比较熟悉的与侵犯肖像权有关的法条是《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”比较浅显的理解是:“未经肖像权人同意”和“以营利为目的”构成侵犯肖像权。大家比较熟悉的“张柏芝案”、“莫少聪案”、“李海峰案”等都将“以营利为目的”作为构成要件判断是否构成侵犯肖像权。
  最后,看到这,不少人吁了口气,拍着胸脯庆幸道“哎呦,我这闹着玩的制作和使用,没打算从中收益的玩表情包,肯定没事,不属于侵权。”但是,实际上以“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件的做法只关注了肖像权的财产权利性质而忽略了肖像权的精神性权利性质。《中华人民共和国侵权责任法》第二条将肖像权纳入了民事权益中,但是未将侵犯肖像权纳入特殊侵权范围。特殊侵权行为,是指由法律直接规定,适用民法上特别责任条款的致人损害的行为,有具体的条文明确加以规定。侵犯肖像权没有具体的条文规定,属于一般侵权,构成要件为四要件:损害行为、过错、结果、结果与损害行为有因果关系。其中最难界定的就是“过错”,当然“以营利为目并且未经本人同意”主观上肯定有过错,构成侵权。那么,“未经本人同意”但是不以营利为目的呢?从严格意义上说,“未经本人同意”使用他人的肖像,主观上已经有故意或者过失,因此如果不以营利为目的使用肖像权,是否侵权,主要看是否有损害结果,即是否给肖像人造成精神或财产上的损失。如果制作、使用表情包有侮辱、诽谤和诬告陷害动机的,将可能造成侵权,需要进行精神损害赔偿。但是,现在不少的学者、专家认为“除非有正当理由,否则任何人对肖像权的使用都必须经得肖像权人同意”,即只要未经本人同意而使用肖像即构成侵权,除非有正当理由或者违法阻却事由。
 
  综上,利用明星或者普通公民的静态、动态图为素材的表情包属于公民的肖像权,是公民的财产性权利和精神性权利,具有绝对性和排他性,除非有正当理由或违法阻却事由,否则很可能就触碰到了法律的“高压线”。法谚语:“你的权利止于我的鼻尖”,大家在制作或使用表情包,特别是以明星或普通公民的静态、动态图等为素材时,需要谨慎,尽量使用社交平台自带表情包,或者是在正规APP上付费下载表情包。
 
 
  参考文献:
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[9]张俊浩.《民法学原理》[M].北京:中国政法大学出版社,2000。
 
 
 
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