“避风港”原则看似是网络服务提供者的避风港，只要其不主动参与侵权行为就应该得到保护，但实质上现在已不是“避风港”，而是规定网络服务提供者要以“善良管理人”的标准同版权人积极地配合,即履行必要的审查注意义务，共同打击利用网络侵犯版权的行为。

　　2、注意义务

　　但是我国的现行法律对“注意义务”的规定过于简单, 如国家广播电影电视总局和信息产业部颁布的《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》)仅规定10类“视听节目不得含有”的内容，而作为ICP的视频分享网站很难以合理的成本对所有视频文件的著作权状况尽到如编辑部一样的“审查义务”，只能够通过一定的技术手段事先设定“关键词” 等审查机制过滤并阻止用户将暴力、色情和反动等《规定》所禁止的视频文件上传至网站加以发布。此仅为ICP对内容合法性的审查，而并非是对用户上传视频文件的著作权状况的审查，视频分享网站很难以合理的成本对所有视频文件的著作权状况尽到这种标准的“审查义务”。所以，我国法律法规规定的是ICP的“注意义务”，而非严格的“审查义务”。

　　笔者认为， “注意义务”对网络服务提供者而言,则意味着在其能够和应当发现用户上传的视频文件侵权的情况下应及时制止侵权行为。至于其是否能够和应当发现侵权事实,则取决于服务性质、职业要求、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。法院在认定涉及到“注意义务“履行与否时应结合ICP的行业属性及理性人标准等考量，以正确的认定ICP无论直接或间接的侵权责任是否成立。

　　（二）对于网络个人用户的归责

　　对于网络个人用户其归责原则不能概括而言的。一种个人用户是数字音乐的积极传输者,积极上传未经版权人许可的数字化的音乐作品,这种个人用户属于直接侵权者,显然对他们的侵权行为应完全适用无过错原则进行责任追究；而另一种个人用户,属于无意识性的被动接受者,完全不知道或者不可能知道接受的是盗版或者其他非法制作的数字音乐作品,对此类个人用户应当根据侵权的个人用户主观是否有侵权的故意,具体分别对其适用无过错责任原则和过错责任原则。

 

　　三、网络版权侵权中的“免责条款”

　　《条例》第22条规定,网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

　　针对上5项免责条款，我们不禁要问：是网络服务提供者5项条件都具备才能“免责”还是尽具备其中1项或几项即可？在目前的司法实践中，一种较具代表性的观点是：一旦认定用户未经许可上传视频文件的行为构成侵权，“信息存储空间”服务提供者只有完全符合《条例》第22条规定的5项免责条件，才不承担赔偿责任。例如,有的判决书中就认定：“只有满足以上条件（即《条例》第22条规定的5项免责条件），才不承担赔偿责任,否则,应承担赔偿责任”。[ii]

    《条例》第22条已对属于“信息存储空间”的ISP承担责任的条件作出了明确的规定,但由于《条例》的用语较为笼统，人们对其认识存在分歧，法院在此类案件的判决理由上出现了较大的差异。有鉴于此，对“信息存储空间”的ISP承担责任的条件，特别是对其主观过错的认定标准加以探讨，以期为确立更为清晰、精细的ISP侵权责任认定标准提供参考。

　　笔者认为，根据认定侵权行为的一般原则和《条例》的立法目的，应当将《条例》第22条规定的“免责条件”解释为：如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。换言之，满足“免责条件”是服务提供者不承担赔偿责任的充分条件，而非必要条件。在“中文在线诉蛙扑公司案”[iii]中，被告蛙扑公司经营的“天下网”中出现了侵权小说，但其主张自己仅为上传视频文件提供了信息存储空间服务，并具备法定免责条件，不应承担赔偿责任。法院审理后认为，由于被告并没有明确标示信息存储空间是为服务对象所提供，也未注明涉案视频文件系由书友（即用户）上传，因此，被告不具备《条例》第22条规定的免责条件。但是,法院并未因“未有明确标示”此一免责条件而认定被告承担责任，而是根据被告所举出的证据认定涉案视频文件为书友上传，同时根据对被告过错的判断，认定其行为构成对用户侵权行为的教唆与帮助。法院作出这样的认定实际上也是将免责条款第1项“标示”视为免责的“充分不必要条件”。

 

　　虽然近年来出现的网络版权纠纷越来越多，但长期以来，ISP给著作权人提供链接，或者进行快照并保存其不尽完善作品副本，权利人也欣然接受。究其原因，就是网络服务提供者使权利人的作品传播速度加快，范围扩大，版权人从中获益良多。因此，虽然事实上ISP提供的媒介网络被用来传播大量非法文件，但是以关闭整个ISP相关服务为代价来换取著作权的保护，可能会因为信息传播效率的降低，带来社会成本增加。

　　因此，找到保护著作权与高效率传播合法信息之间的平衡点，协调著作权人、以ISP为代表的传播媒介和以网络用户为代表的社会公众三者利益，是信息网络传播权立法和解决网络著作权纠纷的对策寻求中主要目标。

　　1、立法和实践中，都应尽快明确“合理使用”的范围，避免侵权纠纷

　　在Field v. Google Inc一案中，美国第九巡回法院认为Google网页快照与原告原创作品具有不同目的，网页快照不会替代原创作品，而只是具有“转换性”。这种“转换性”并没有赋予作品不同性质，而是一种新的表达方式，且此“转换性”是有益于社会公众及作品传播的，因此法院最后做出了倾向于合理使用而非侵权的判断。[iv]我国也有学者认为网络环境下可将服务商合理使用判断标准缩小为两点：使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错（即是否恶意或故意），符合其中任何一项就不构成对著作权作品的合理使用。[v]