不作为犯罪的核心是行为人没有履行作为义务，因此作为义务便成了不作为犯罪认定中的一个重要方面。对于不作为犯罪中作为义务的来源，我国刑法典中对其构成条件并没有明确规定，理论界对此颇有争议，大致有以下几种观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3) 法律行为引起的义务；(4) 行为人先前行为。这也是目前通用的说法3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

　　针对以上观点和论述，笔者认为，不作为犯罪的作为义务在本质上应当是一种法律上的义务，而不能包括纯粹的道德义务等一般社会意义上的义务。法律行为引起的义务与自愿承担的某种特定义务均属于私法行为引起的义务，应归于法律上义务。“三来源说”将基于法律行为产生的作为义务和自愿承担的某种特定义务排除在外，“四来源说”也将自愿承担的某种特定义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的范围，“五来源说”将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定原则相悖。笔者认为，应当将自愿承担的某种特定义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并纳入法律行为引起的义务之中，不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：

　　一、法律上的明文规定

　　法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？在理论上曾有人持过肯定的观点。但现今通说认为，这里的“法律”应当做广义上的理解，法律明文规定的作为义务，并不限于刑法，包括单行刑法和附属刑法规范明文规定的义务，它应当包括非刑事法律明文规定的义务。例如我国婚姻法第14条规定“夫妻有相互抚养的义务”；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。这种相互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。值得关注的问题是，宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源？这是一个争议比较大的问题。理论界通说认为是可以的，但张明楷教授认为，由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为不作为犯罪中的义务根据。[1]笔者认为，宪法是国家的根本大法，宪法调整的社会关系是国家生活中最基本的社会关系。宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为它的一个部门法——刑法的依据，那么宪法规定的义务当然的也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成刑法上的危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。

　　二、职务上或业务上要求的义务

　　职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务，这一义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提；否则，不发生履行该类义务的问题，如国家机关工作人员有履行相应职责的义务。有争议的问题是，职务上或业务上要求的作为义务是否需要有法律或者单位、行业的主管部门、业务部门的职责守则、条例对此加以规定？有学者认为，为避免入人于罪，对于职务或业务上要求的义务，应限于有职责守则、条例等明文规定的内容。赵秉志教授认为，在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定，而应基于行业公认而加以确认。[2]笔者同意赵教授的观点。

　　三、法律行为引起的义务

　　法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。在之前的相关学说中，一般将法律行为与合同行为等同起来进行论述，并认为合同行为能引起不作为犯罪中的作为义务。笔者同意这种说法，但认为不作为行为是否构成犯罪在实践中还应结合社会相当性理论予以具体的判断，同时，笔者认为，行为人自愿承担的某种特定义务也能引发不作为犯罪的作为义务。这种“特定”的义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。“自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。”[3]行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

　　四、行为人的先行行为

　　先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。正如“由于自己之作为而导致发生一定结果之危险者，负有防止一其发生之义务；盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有‘如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生’之作为义务故可认定此种违反作为义务之不作为，与作为可能具有同一之强度性。” [4]先行行为是使危险状态产生的原因或条件，否则，就不是刑法意义上的先行行为。在认定先行行为引起的作为义务时，争论的焦点在于犯罪行为是否属于不作为犯罪作为义务来源？理论界对此分歧较大，肯定说与否定说都有很多支持者。陈兴良教授持肯定说，他认为：“先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪之作为义务来源。而不必要求先行行为必须具有