联建合同的目的则呈多样化，既可以是获得建成后的房屋，也可以是获取其他利益。
四、联建合同的审查
在《合同法》中，联建合同不属于独立的有名合同，《合同法》对联建合同的权利义务及效力没有作出专门的规定。
笔者结合最高人民法院的审判实践分析得出，影响联建合同效力的要素主要包括合同主体的资质、土地使用权的类型、供地方是否取得土地使用权、是否办理联建审批手续、是否有保底条款等。本文结合最高人民法院的司法审判实践，就影响联建合同效力的要素论述审查联建合同过程中应注意的事项。
（一）审查内容一：合同主体中是否至少有一方具有房地产开发资质。
我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房地产开发资质的主体依法不能从事房地产开发经营活动。因此，如果联建合同中各方都不具备房地产开发资质的，该联建合同当然是无效的。但是，是否联建合同的所有当事人都具备房地产开发资质，联建合同才有效呢？对此，我们应具体情况具体分析。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”结合本条规定，在审查联建合同主体时，应注意以下两点：
第一，联建合同的各合作方中至少有一方主体具备房地产开发经营资质。
第二，如果合同中不具备房地产开发经营资质的一方只是提供资金而并不负责组织和进行开发建设，实际的开发经营工作由具有资质的一方具体实施，那么，此种联建合作方式与我国关于房地产开发企业资质管理制度的立法本意并不相违背，此时合同应当认定为有效。
（二）审查内容二：供地方是否以划拨的土地使用权作为合作条件。
划拨土地的取得是无偿的且没有使用期限。因此，我国法律对划拨土地使用权的处分设定了较多限制条件，原则上不得任意转让、出租和抵押。
基于我国对划拨土地的管理制度，无论是《城市房地产管理法》施行前还是施行后，相关法律法规均明确禁止在获得政府批准前将划拨的土地使用权用于合作建房。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定：“土地土地权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”
但是，供地方以划拨的土地使用权作为合作条件的联建合同，其效力并非绝对不能修正。根据最高人民法院的司法解释，供地方若能在一定期限内办理批准手续的，此类合同应当认定有效。关于办理批准手续的期限，最高人民法院作出的司法解释发生了改变。1996年1月起施行的《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定在一审诉讼期间获得政府批准的，应当认定合同有效；而2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》则将办理批准手续的期限由一审诉讼期间变更为起诉前。
（三）审查内容三：供地方是否取得土地使用权。
即供地方对其提供的土地必须享有处分权，否则联建合同的效力将受到影响。
（四）审查内容四：合同中的保底条款无效。
保底条款，是指联建一方虽然进行投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，在联建过程发生亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。
保底条款因违背了联建过程中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联建方和联建体债权人的合法权益，因此，在司法实践中，原则上都会根据公平原则确认联建合同中的保底条款无效。在深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案中，最高人民法院在（2001）民一终字第68事判决书中确认并实施了联建合同中的保底条款无效的审判案例。
（五）联建审批手续的办理并非联建合同有效的必备条件。
上述四大内容是直接影响合同效力的实质性因素，此外，没有办理联建审批手续是否将直接导致联建合同无效呢？
根据最高人民法院于1995年12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，联建审批手续是直接影响联建合同效力的因素之一，联建审批手续的欠缺将直接导致合同的无效。但在铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案中，最高人民法院的审判观点发生了变化。最高人民法院在（2001）民终字第56号民事判决书中认为，《房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发合同有效的条件。
《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》亦明确规定，房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件,应当严格按照房地产管理法的规定处理。因此，在《房地产管理法》施行后，应当严格遵循该法的立法本意，联建审批手续并非联建合同有效的必备条件，没有办理联建审批手续并非必然导致联建合同无效。
五、联建合同与土地使用权转让等合同的判别标准
在房地产开发实务中，经常出现名为联建而实为土地使用权转让、名为联建实为房屋买卖、名为联建实为借款、名为联建实为房屋租赁的情况。2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对上述几种合同的认定标准进行了界定。上述司法解释的法理基础在于通过分析当事人之间真实的意思表示来判断当事人之间所订立合同的法律性质，而不以合同的名称或外部表现形式来判断合同的法律性质。下文主要论述联建合同与土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的判别标准。
（一）判别标准一：合同当事人是否共担风险。
“共担风险”是认定联建合同的核心要素。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，土地使用权转让等四种合同与联建合同的首要区别在于：第一，合同中至少有一方不承担经营风险；第二，不承担经营风险的一方均有权收取固定利益。
在分析当事人是否承担经营风险过程中，不应仅仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，而应把当事人之间的权利义务实质内容作为判断标准。只有在当事人承担的风险与合作开发目标顺利实现时所分享的利益比例大致相当时，才能视为实质性的共担风险，此时才有可能成立联建合同，否则应视为非实质性的共担风险，应从其他角度分析当事人权利义务的法律实质。
（二）判别标准二：不承担经营风险的主体是供地方还是出资方。
当合同被冠名为“联建合同”却名不副实时，要进一步分析该合同的性质，则需确定不承担经营风险的主体是供地方还是出资方。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，如果不承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方，那么合同有可能被认定为土地使用权转让合同；相反，如果不承担经营风险的主体是提供资金的一方，则应当从房屋买卖、借款、房屋租赁等角度来考虑合同的性质。
（三）判别标准三：不承担经营风险的一方收取固定利益的形式。
固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，一方都有权按照合同的约定取得一定的、不变的利益。固定利益具有以下特征：第一，不论合同是否履行、实际履行的程度如何，该利益是可以确定的、不变的利益；第二，固定利益的形式多种多样，既可以表现为固定数额的货币，也可以表现为固定数量的房屋，甚至还可以表现为以租赁或者其他形式使用房屋的权利。
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当不承担经营风险的主体是提供土地使用权的一方时，不论供地方获得何种形式的固定利益，该合同均应当定性为土地使用权转让合同。
当不承担经营风险的主体是提供资金的一方时，要判定合同的性质，则要区分出资方获取固定利益的形式。根据上述司法解释的规定，出资方获取固定利益的形式不同，合同的定性也不同。当出资方收取的固定利益表现为固定数量房屋，则该合同应当认定为房屋买卖合同；如果出资方收取的固定利益表现为固定数额货币，则该合同应当认定为借款合同，如果出资方收取的固定利益表现为以租赁或者其他形式使用房屋的权利的，则该合同应当认定为房屋租赁合同。
在房屋买卖合同与房屋租赁合同中，出资方收取的固定利益均与固定数量的房屋有关，但二者存在区别。在房屋买卖合同中，出资方获取的是固定数量房屋的所有权，而在租赁合同中，出资方获取的仅仅是固定数量房屋的使用权。此外，在房屋买卖合同与房屋租赁合同中，出资方的固定利益能否最终实现均取决于房屋最终能否建成，提供资金的一方能否实际分得或者租得合同约定的房屋取决于合同的履行情况，但这并不影响合同性质的认定。
所在位置： 
上一篇专业分析：
下一篇专业分析：
返回网站首页
总所/电话：