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识——新规则的发掘

《公司法》

　　第一百三十九条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

　　本条是关于上市公司有关联关系的董事回避表决的制度，在原制度基础上新《公司法》扩大了关联关系的范国，并新增了有关联关系的董事向董事会书面报告制度。

通——新规则的透析

　　（一）上市公司关联董事回避的程序规则

　　新《公司法》明定关联关系指向为“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人”存在的关联关系，这在实质上就是在原《公司法》设定的制度基础上，扩大了关联关系的范围，从所涉的企业，延伸到还包括相关个人，这就使得关联关系的认定扩张，换言之，被认定存在关联关系的可能性更大，上市公司董事在这方面的注意义务要更为加强。

　　按规定，董事触及关联关系要及时报告，且该报告形式法定为书面报告。在报告的同时，应当回避表决。这里，根据决议一般原理，在计算出席人数表决比例时，回避表决的董事都应当从总数中剔除。因此，该董事会决议采取无关联关系董事过半数出席及全体无关联关系董事过半数通过的方式。若出席董事会的无关联关系董事人数不足3人，则无法形成有效的董事会决议。遇到该情况时，就应将该事项提交股东会审议。

　　（二）上市公司关联董事回避的同步优化

　　新《公司法》在对董事义务的一般规定中，在优化上市公司董事回避制度同时，也对相关规则给予了同步优化。

　　结合新《公司法》第一百八十二条、一百八十三条、一百八十四条、一百八十五条，在董事会对涉及关联交易、利用公司商业机会和竞业等事项作出决议时，关联董事应当就有关事项向董事会报告。同时，关联董事应当就上述事项回避表决。而上市公司有关联关系的董事回避表决的制度，是这些规则在上市公司情形下的特别规定。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，即特别适用上市公司有关联关系的董事回避表决的规定，而不限于关联交易、利用公司商业机会和竞业这三种情形。

　　（三）上市公司关联董事回避的不变机理

　　上市公司关联董事回避的规则基础，在于新《公司法》第一百八十条所明定的董事忠实义务，其不变机理就是董事对公司负有忠实义务的必然要求。

　　英美法系公司法通过判例法确认了董事忠实义务来源于董事代理人和受信托人的地位，大陆法系公司法董事忠实义务来源于董事受托人的地位。董事忠实义务的核心内容，在于公司董事不能利用董事身份侵占和损害公司而谋求私利。既不得有挪用公款、收受贿赂、滥用公司财产等过错行为，也不能与公司竞争、不能利用公司机会、不能泄露公司机密、不能从事内幕交易以及必须公正处理有利益冲突的交易。我认为，在新《公司法》规制与相应意识较单薄冲突还可能持续的一段时间的未来，公司追究董事的民事责任将极有可能以忠实义务为主线，围绕忠实义务的违反与否展开。

用——新规则的活用

　　对应上市公司有关联关系的董事回避表决的制度，引入的经典案例来自（2018）沪0110民初4339号民事判决。

　　该案中：华平股份有限公司为上市公司，熊某为华平股份有限公司董事、股东。熊某认为该公司第四届董事会第四次临时会议决议涉及关联交易，而关联董事未回避表决，故起诉请求撤销该决议。法院裁判认为，涉诉董事会会议决议事项为关于取消华平股份有限公司召开临时股东会会议的事项，并不涉及与关联企业开展关联交易，不属于法律及公司章程规定的回避表决情形，该公司全体董事均参与表決并不违反规定。故法院对熊某的主张不予支持。