在过往，根据2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，按照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》一书中认为借用资质订立建设工程施工合同行为属于典型的虚伪表示行为。按照书中的分析，实际施工人以有建设施工资质的企业的名义承包工程属于虚伪的意思表示，而实际施工人进行实际建设工程施工属于隐藏的民事法律行为。 

　　此种观点也明显影响了法院的司法审判工作，在相类似案件的审理中，法官基本按照这一思路进行判决。例如，四川省高级人民法院（2019）川民终794号案，法院认定施工合同系基于虚假意思表示，违反了司法解释的规定应属无效，同时根据虚伪表示行为的规定亦属无效。此外，江西省高级人民法院（2019）赣民终116号案，法院也作出了类似判决，认定案涉行为既因其属于虚伪表示行为而无效，又因其违反了建设工程强制性规定而无效。

　　上述裁判和分析看似按照虚伪表示行为规则进行了严密地分析，区分了其涉及的虚伪行为和隐藏行为，但是进一步思考却会发现，借用资质订立建设工程施工合同与虚伪表示行为存在较大差异。诚如日本学者近江幸治指出的，虚伪表示行为的要件是“与外观的意思表示相对应的意思不存在”。所以，借用资质订立建设工程施工合同行为与虚伪表示行为存在较大差异。首先，在签订的施工合同中，虽然实际施工人并非直接的合同当事人，但是该结果是实际施工人和出借资质的企业的意思表示，其希望和追求施工合同实际生效以获取利益，因此其作出的意思表示具有效果意思，并不存在虚伪的意思表示。其次，从法律效果的角度分析，根据建设工程相关法律规定，虽然借用行为会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是该无效的法律后果仍然需由出借资质的企业承担，由其履行法定义务及责任。从这个角度来看，一方面，借用资质订立建设工程施工合同行为无效的原因是因其具有违法性，另一方面，行为无效仅针对建设施工行为，而出借资质的企业因其为名义上的合同主体仍需承担相应的合同责任。

　　鉴于此，借用资质订立建设工程施工合同行为的实质是规避建设工程监管，获取非正当利益，不应通过尊重当事人意思自治的通谋虚伪行为规则进行规制。对于该行为首先需根据《建筑法》等相关法律法规的具体规定进行判断，因为其违反了法律、行政法规的效力强制性规定，直接判定其属于无效行为。其次，对于建设工程施工合同无效的法律后果还需进一步分析，基于借用建设工程资质存在过错，出借资质的企业需对发包人承担合同无效的相关法律责任。由此可见，依据行业相关法律法规，对借用资质订立建设工程施工合同行为自无适用虚伪表示行为规则余地。

　　综上，现行《民法典建设工程解释（一）》第一条规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同的无效，是基于违法的无效，是由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，该条的文义表述也揭示了这一原理。

　　《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

　　本条为新增条文，来自原2004年最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）的第2条和第3条。相对于《建设工程司法解释（一）》而言，《民法典》的主要变化在于本条第1款明确使用了“折价补偿”这一术语。其原因在于《民法典》总则第157条前半段规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”为与 《民法典》 总则的立法措辞保持一致，本条明确采用了“折价补偿”这一术语。另外，采纳“折价补偿”这一措辞，也进一步说明长期以来《建设工程司法解释（一）》第2条的做法被实务界俗称为“无效合同、有效处理”的合理性。

　　事实上，这是因为合同无效后的返还不能所被迫采取的替代措施。根据《民法典》总则第157条，合同无效后，双方负有返还义务。然而，对于已经验收合格的建设工程而言，显然无法进行实物返还，在此情况下，只能采取折价补偿的方案。而为了计算补偿的折价，则必须参照建设工程施工合同的约定。采用“折价补偿”这一措辞更为充分和清晰地解释了前述做法的合理性所在。

　　《民法典建设工程解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定可认为是“折价补偿”的程序性与方法性补充。

　　在司法实践中，鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，在建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格的情形下，实际施工人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但实际施工人不应获得比合同有效时更多的利益。例如，在最高人民法院2019年审结的一起案件中，法院认为签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》因“先定后招”的串标行为而应认定无效，涉案工程系未完工工程，但法院依据相关鉴定材料认为涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值，因此根据案件实际情况，参照鉴定意见由承包方承担修复费用而视为工程验收合格，进而法院参照实际履行的合同以及合同无效不应获得比合同有效更高利益的原则确定工程价款。

　　综上，对于《民法典建设工程解释（一）》第一条规定的准确、完整的理解是——没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同属无效合同，但是无效合同并不代表实际施工人无法获得相应利益。因为按照《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，但实际施工人不应获得比合同有效时更多的利益。

　　根据2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》第10条规定以及《建筑法》第26条规定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第66条规定可见，在我国法律、行政法规的规制语境下，实际施工人与出借资质的企业之间的合同关系对应的似乎是脱法行为的传统民法教义学理论分析。

　　然而，《民法典建设工程解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。从严格的文义解释方法出发，本条其实只是解决了违约损害赔偿问题，而回避了对基于借用资质关系所签订合同效力的判断。

　　本条规定实际体现的是对相关责任人按连带关系理论分析处理，形成逻辑自洽的分析——在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的企业，实际上的承包人即实际施工人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立。因此，在对外关系上，可将出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责，只要发包人的损失是由出借资质行为所造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。尤其值得关注的是，本条规定既然允许发包人请求与其并没有合同关系的资质的借用人承担连带违约赔偿责任，实际上隐含着承认了借用资质合同有效性的意蕴。

　　此外，建设工程施工合同被认定为无效后，往往会牵扯到合同中约定的“管理费”这一特殊问题。按照最高人民法院二巡2020年第7次法官会议纪要法官会议意见，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

　　综上，在实践中并不能也不应该当然作出没有资质的实际施工人与出借资质的企业之间合同无效的结论，而应当融汇《民法典》、《建筑法》以及相关法律法规、司法解释规定，根据合同当事人双方之间的合同要素和具体情形，分别作出判断，均衡各方的利益，进行妥善的利益修复与义务承担安排。