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　　随着《民法典》的实施，体系化思维不断深化，最高人民法院明确了当事人仅就对方违反《民法典》第1043条规定而向法院提起诉讼不予受理的情形，并不包括双方签订忠实协议的情况。并提出对于忠实协议需要进一步总结审判实践经验，进行类型化分析。

　　笔者认为这实际上是为民法典时代下夫妻忠实协议的司法实践开放了空间。为此，笔者特总结过往办理婚姻家事案件的心得，综合梳理现有相关理论与司法实践，从体系化解释的角度对夫妻忠实协议的理解与实际应用问题再度分析研究。

　　一、夫妻忠实协议的性质及其参照适用问题

　　对夫妻忠实协议，在学理上有的认为是违约协议，有的认为是损害赔偿协议，有的认为是财产制约定，有的认为是财产协议，有的认为是附条件离婚协议。但笔者总结认为，这实质属于协议解释的问题，现实生活中的夫妻忠实协议个性化极强，文字表述并不一致，性质绝对不能一概而论，应当按照《民法典》第142条的规定判断协议的目的和性质。

　　通常情况下，凡夫妻在不忠行为尚未发生时签署的双方不为一定的行为，否则违反者要承担一定后果的协议，即使协议内容或文字表述为损害赔偿或离婚财产分割等，其性质仍然属于违约责任约定。

　　由此，如果夫妻忠实协议中的“过错”行为以及所要承担的“后果”不违反《民法典》婚姻家庭编相关规定的，可以参照适用合同编的规定。

　　二、夫妻忠实协议的体系化解释

　　结合《民法典》的相关规定，对于法律意义上夫妻间“忠实”的理解应当包含以下六个方面：

　　第一，《民法典》第1043条规定的夫妻应当“相互忠实”是与“相互尊重”、“相互关爱”并列的义务。从司法的角度看，该条是倡导性条款，这里的“忠实”即可理解具有宣示性意义，也应当认为可产生请求权。无过错方虽不能依据《民法典》第1043条单独提起诉讼，但却可以在离婚时依据《民法典》第1087条和第1091条规定提出诉讼请求

　　第二，婚姻家庭法律规范的“忠实”，隐含在《民法典》第1087条和第1091条的条文里。“忠实”虽不是现代夫妻的法定义务，但“不忠”却是法律上的“过错”行为。法律对无过错方有明确的救济措施。

　　第三，《民法典》第1087条规定的“过错”和第1091条规定的“重大过错”是开放式的。较之2001年《婚姻法》对“不忠”界定在“重大过错”，且限于“重婚”和“有配偶者与他人同居”两种法定情形，《民法典》无疑强化了对身份权的保护，增加了离婚共有财产分割时的“照顾无过错方原则”和 “重大过错”的兜底条款，不再对“过错”行为严格限定。

　　第四，文字表述的“忠实”不是判断协议是否有效的唯一标准，还需要与事实行为相结合。如果有证据证明过错方的行为已构成了法律上的“过错”则协议有效。反之，协议上的“忠实”是重大过错或特定的过错行为，但证据显示当事人的行为不构成重大过错，或者并未发生协议“特定”行为的，应当按自然债处理。

　　第五，法律对“忠实”的认定范围和调整方式是动态的，会随着社会的发展不断变化。对网恋等“不作为行为”进行约定的夫妻忠实协议是否有效，取决于该行为是否构成并最终被人民法院认定为法律上的“过错”。

　　第六，夫妻忠实协议主要包含对“忠实”的要求以及对“不忠”应承担的“后果”。夫妻忠实协议是一个整体，司法实践中对忠实协议效力的认定，既要看当事人行为是否构成法律上的“过错”，也要看协议要求履行的“后果”有无僭越法律的底线。

　　三、夫妻忠实协议的法律适用与适用排除

　　《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定。”据此笔者认为，夫妻忠实协议不是合同编规定的典型合同，适用合同编通则的规定。但笔者认为有两个大问题需要注意：

　　第一，忠实协议承担的违约责任，不适用继续履行、采取补救措施等违约责任，原则上仅限于离婚时共有财产的分割和个人财产的损害赔偿。

　　《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。夫妻忠实协议与作为保障债权实现的违约责任存在诸多不同，区别主要表现在：一是，夫妻忠实协议调整的不是当事人之间的财产关系，而是人身关系；二是，夫妻忠实协议中“不忠”行为，是《民法典》第1087条和第1091条规定的“过错”或“重大过错”行为，不是双方约定的过错；三是，违反忠实协议，大多数情况下不是为了填补无过错方的财产损失，而是精神损害赔偿。

　　夫妻忠实协议的目的，不是为了保障交易安全，而是为了维护家庭秩序。由此决定了忠实协议承担的违约责任，原则上仅限于按照约定承担赔偿损失的责任，即离婚时共有财产的分割和个人财产的损害赔偿。

　　第二，忠实协议的裁判问题应赋予法官更多自由裁量权。

　　法律框架下的夫妻忠实协议法律效力的认定，人民法院还要综合考虑个案的具体因素，如当事人家庭的实际生活状况、过错行为发生的原因、签署协议的动机和目的、无过错方有无谅解的意思表示、过错行为与离婚的关联等，依据民事法律行为和合同编通则的相关规定处理。婚姻家庭中的问题具有复杂性，司法实践需要从个案的社会效果出发谨慎处理，因此，在忠实协议的裁判问题上，应赋予法官更多的的自由裁量权。

　　此外，笔者认为在忠实协议的法律适用问题上还应进一步探讨“适用排除”问题。相应的“排除”实质就是忠实协议要求过错方承担的“后果”不能突破的法律底线和基本遵循原则。

　　第一，凡有损人格尊严的内容应排除。人格权优于身份权，人的尊严、自由、生命健康等优先受到法律的保护，据此，如果忠实协议约定过错方承担的违约责任是有损过错方人格的特定行为，如，限制过错方人身自由、要求过错方自残等内容，不具有法律效力。

　　第二，凡涉及身份关系的内容与婚姻家庭编的规定相抵触的应排除。法律对夫妻身份、监护等身份关系的建立、变更和解除有着明确的规定，因此，忠实协议的“后果”不能与监护、抚养、探望等身份有关的内容挂钩，如，剥夺过错方对子女的抚养权、探望权等协议内容，不具有法律效力。

　　第三，凡排除身份上法定义务履行的内容应排除。夫妻间的法定义务是不能通过当事人的协议解除的。如，忠实协议约定过错行为发生则免除相互扶养义务的内容，不具有法律效力。