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客户用APP买理财不会操作,这忙能帮吗?——银行工作人员代客操作购买理财产品的法律分析及风险提示
文章作者: 陈佳娜 谢炜珊    更新时间: 2021/3/5
  客户:“现在买个理财都要用手机,这个APP怎么操作啊,太复杂了!”
  银行工作人员:“没问题,您买哪个产品,我来帮您操作一下。”
  客户:“那太好了,你来你来。”

  近年来随着线上操作取代线下业务的不断发展,以上场景时常会发生。在购买理财的客户群体中,有一部分是上了一定年纪的不熟悉手机操作的客户,但他们有闲置资金且有相对强烈购买银行理财产品的需求,也是各银行希望留住的稳定客户群体。为此,在实际业务操作中,就不可避免地出现了前文所述的场景。
  但代客操作APP购买银行理财产品,这忙能帮吗?对于银行而言,有无风险呢?

  一、银行工作人员代客操作是否存在风险?
  1. 存在被认定违反行业监管规定的风险
  《商业银行理财业务监督管理办法》第二十八条第二款规定:“商业银行不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作,确保风险承受能力评估结果的真实性和有效性。”
  《中国银监会办公厅关于印发银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定的通知》第十一条亦明确规定,“严禁销售人员在自助终端等电子设备上代客操作购买产品。”
  根据上述规定,对于代客操作购买理财产品,监管部门对金融机构的操作是有明确的规定予以限制的,目前从中国银行保险监督管理委员会网站所公布的处罚信息来看,也已经有金融机构因存在代客操作的问题而被处罚。
  例如根据银监局公布的《安庆银保监分局行政处罚信息公开表》【行政处罚决定书文号:宜银保监罚决字〔2019〕3号】显示, 因中国邮政储蓄银行股份有限公司桐城市支行违反规定代客操作购买理财产品,安庆银保监分局根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条第(五)项做出罚款20万元人民币的行政处罚决定。即商业银行代客操作购买理财产品,属于违反严重违反审慎经营规则的情形。
  由上可知,行业监管规定禁止银行代客操作的根本目的在于确保投资者是处于明确理财产品风险后,基于自身认知进而购买对应的理财产品。如银行作为理财产品的销售方,通过代客操作的方式帮助客户购买理财产品,对于该购买行为是否是客户的真实意思表示,客户对银行工作人员代为操作购买的产品的风险认知是否准确,将会产生较大的争议,从而引发纠纷。

  2.
存在被认定为未履行金融机构的适当性义务的风险
  根据笔者检索的案例显示,江苏省南京市中级人民法院做出的案号为(2019)苏01民终7576号的判决书中,南京中级法院提及“金融机构的适当性义务”,具体为:一是对金融消费者进行风险测评和分类;二是向金融消费者告知说明基金的具体情况,即告知说明义务;三是将适当的产品推荐、销售给适当的金融消费者。同样,《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条至第二十九条亦均有体现“金融机构的适当性义务”。

“金融机构的适当性义务”在《商业银行理财业务监督管理办法》的体现
  第二十六条 商业银行销售理财产品,应当加强投资者适当性管理,向投资者充分披露信息和揭示风险,不得宣传或承诺保本保收益,不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。
  商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性,充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息,所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。
  商业银行发行理财产品,不得宣传理财产品预期收益率,在理财产品宣传销售文本中只能登载该理财产品或者本行同类理财产品的过往平均业绩和最好、最差业绩,并以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现,不等于理财产品实际收益,投资须谨慎”。
  第二十八条 商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估,确定投资者风险承受能力等级,由低到高至少包括一级至五级,并可以根据实际情况进一步细分。
  商业银行不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作,确保风险承受能力评估结果的真实性和有效性。
  第二十九条 商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品,并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围,在销售系统中设置销售限制措施。
  商业银行不得通过对理财产品进行拆分等方式,向风险承受能力等级低于理财产品风险等级的投资者销售理财产品。
  其他资产管理产品投资于商业银行理财产品的,商业银行应当按照穿透原则,有效识别资产管理产品的最终投资者。

  结合上述案例的法律规定可知,代客操作不仅无法保证投资者风险承受能力评估结果的真实性和有效性,同时容易使商业银行难以证明已经尽到了最基本的告知说明义务,无法确保投资者真实得知理财产品的风险等级,明显违背金融机构的适当性义务的情形。


  二、代客操作谁之责,法院如何看?
  目前关于代客操作的法律纠纷的责任分配为过错责任制,银行是否需要为投资者损失承担责任,关键在于银行在推荐理财产品时是否已尽职尽责地完成适当性义务。
  经笔者检索, 2018年之前大多数的案例中,法院倾向于认为:在银行已经完成投资者的风险评估且网上银行操作系统已经设置了相应环节要求投资者仔细阅读并确认风险的情况下,如投资者未能举证银行在推介理财产品期间存在过错,即使存在代客操作的做法,一般情况下会认为投资者的损失与银行的行为之间不存在法律上的因果关系。
  但2018年之后越来越多的案例显示,法院对商业银行的“适当性义务”的履行标准不断提高,如(2019)苏01民终7576号案中,江苏省南京市中级人民法院认为银行不能仅凭个人网银上的风险提示内容认定银行线下的风险告知义务已被免除,线下的风险告知义务是否已经履行完毕,法院认为应当在录音录像中体现。
认定银行在代客操作中未履行“适当性义务”的相关案例
  案号:(2018)粤06民终6917号
  裁判法院:广东省佛山市中级人民法院
  裁判要旨摘要:工行桂荣支行在推介、销售案涉理财产品时并未向马吉昌本人进行风险提示,未要求马吉昌签署风险揭示书,即使如工行桂荣支行主张由周某某代办,工行桂荣支行亦未要求其提供书面的授权委托书,未审核委托人的具体授权范围,未履行“适当性”义务,存在明显过错,应当对损失承担主要责任。

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